Fikcyjne samozatrudnienie w Niemczech – ryzyko dla polskich firm

Często polskie firmy wykonują swoje zlecenia na terenie Niemiec z wykorzystaniem polskich firm jako podwykonawców. Czy istnieje ryzyko zakwestionowania samozatrudnienia w Niemczech? Jakie mogą powstać skutki prawne dla polskiej firmy? Co to jest fikcyjne samozatrudnienie?

Wśród polskich firm działających w Niemczech często dochodzi do następującej sytuacji. Polska firma zawiera z niemieckim kontrahentem umowę o współpracy. Na jej podstawie zleceniobiorca z Polski wykonuje przy pomocy swojego personelu określone czynności. Zazwyczaj wynagrodzenie rozliczane jest w oparciu o stawkę godzinową każdej osoby wykonującej czynności. Polski przedsiębiorca posługuje się przy wykonywaniu zlecenia swoimi podwykonawcami z Polski, którzy mają własną działalność gospodarczą. Stroną umowy z niemieckim kontrahentem jest tylko jedna firma, która organizuje personel.

Przykład

Firma Pol sp. z o.o. ze Szczecina zawarła z niemiecką firmą Schmidt GmbH z Berlina umowę o świadczenie usług. Ustalono wynagrodzenie 15 euro za roboczogodzinę każdej osoby świadczącej usługę. Pol sp. z o.o. zawiera następnie umowy z pięcioma podwykonawcami, jednoosobowymi firmami zarejestrowanymi w Szczecinie. Umowa z firmą Schmidt GmbH będzie wykonywana wyłącznie przez podwykonawców. Każdy z podwykonawców wykonał usługi w Berlinie w marcu 2021 r. w wymiarze 50 godzin. Łączny wymiar godzin wyniósł 250 godzin. Firma Pol wystawiła zatem fakturę na kwotę 3.750 euro netto.

Od dłuższego czasu niemieckie organy kwestionują taki sposób rozliczania. Przyjmują one, że w tym wypadku mamy do czynienia z fikcyjnym samozatrudnieniem (Scheinselbständigkeit). Mało tego, jeżeli niemieckie władze stwierdzą, że nie mamy do czynienia z samozatrudnionym, to uznają podwykonawców za pracowników. Może to oznaczać dla polskiej firmy organizującej wykonanie umowy, że uznana zostanie za wypożyczającego pracowników. A to wymaga już w Niemczech specjalnego pozwolenia.

Fikcyjne samozatrudnienie

Niemcy borykają się z problemem samozatrudnienia od wielu lat. Wypracowano w orzecznictwie kryteria, które pozwalają ocenić, czy ktoś jest samodzielną firmą czy też pracownikiem. Od 1.04.2017 r. dodano również nowy paragraf 611a do niemieckiego kodeksu cywilnego (BGB). Związane jest to z dużą reformą ustawy o wypożyczaniu pracowników (Arbeitnehmerüberlassungsgesetz).

Przy odgraniczeniu pracownika od samozatrudnionego uwzględnia się:

• swobodę decydowania o czasie pracy, sposobie i miejscu wykonywania usług;
• czy usługa jest wykonywana w przeważającej mierze w siedzibie zlecającego;
• do kogo należą narzędzia pracy (np. komputer, maszyny itd.)
• czy dana osoba świadczy usługi samodzielnie czy w zespole z innymi pracownikami zlecającego;
• czy osoba wykonująca czynności świadczy je w przeważającej części (reguła 5/6 na rzecz jednego podmiotu);
• jak zorganizowana jest firma samozatrudnionego (własne pomieszczenia, organizacja pracy, stosowanie reklamy itd.);
• czy osoba wykonująca usługi ponosi odpowiedzialność za efekt pracy, czy wynagradzana jest godzinowo itd.

Oceniając daną sytuację trzeba kierować się oczywiście całokształtem okoliczności.

Faktem powszechnie znanym jest to, że instytucja samozatrudnienia jest często nadużywana. Tak naprawdę w ten sposób dostarczana jest siła robocza do niemieckiego pracodawcy. Dla polskiej firmy posługującej się podwykonawcami (samozatrudnionymi) odpada wtedy sprawa ich rozliczania i płacenia ZUS-ów w Polsce. Alternatywą byłoby oczywiście zatrudnienie podwykonawców w Polsce i oddelegowanie ich do Niemiec do pracy. W takim wypadku pracownicy podlegaliby ubezpieczeniu w Polsce (z formularzem A1). Jednak korzystanie z samozatrudnionych rodzi mniejsze składki, zwłaszcza jeżeli przysługują podwykonawcy tzw. małe ZUS-y.

Uznanie samozatrudnienia za fikcyjne powoduje, że osoby te uważane są za pracowników. Zastosowanie do nich znajdzie np. minimalna stawka godzinowa wynikająca z MILOG. Opłacanie samozatrudnionych poniżej tej stawki może skończyć się wysokimi karami. Sankcje związane z brakiem przestrzegania ustawy o minimalnym wynagrodzeniu nie zostaną tutaj przedstawione.

Szczególny przypadek wystąpi w przykładzie opisanym powyżej, ponieważ może dojść do uznania, że polska firma dokonuje tzw. wypożyczenia pracowników.

Niedozwolone wypożyczenie pracowników

Wypożyczenie pracowników (Arbeitnehmerüberlassung) to przekazanie przez jednego pracodawcę drugiemu pracodawcy swoich pracowników do wykonywania obowiązków pracowniczych na określony czas za wynagrodzeniem. W takim wypadku wypożyczeni pracownicy są wcieleni do struktury organizacyjnej wypożyczającego i podlegają jego wskazówkom. Ta konstrukcja odpowiada unijnemu oddelegowaniu pracowników, tylko dokonywana jest w obrębie Niemiec.

Wypożyczanie pracowników wymaga uzyskania stosownego zezwolenia i spełnienia innych wymogów określonych w niemieckich przepisach.

Niemieckie firmy mogą być skontrolowane przez liczne organy władzy, w szczególności urząd celny (Zollamt), który zajmuje się zwalczaniem m.in. nielegalnego zatrudnienia.

Jeżeli ustalone zostanie w ramach kontroli, że samozatrudnienie jest fikcyjne a „pracownicy” wykonują pracę na zasadach wypożyczenia pracowników, to mamy do czynienia z tak zwanym niedozwolonym wypożyczeniem pracownika (unerlaubte Arbeitnehmerüberlassung).

Konsekwencje prawne grożą zarówno firmie korzystającej z takich pracowników (firma niemiecka), jak i firmie polskiej, która posługuje się takimi pracownikami. Samym fikcyjnie zatrudnionym generalnie sankcje nie grożą.

Fikcyjnie samozatrudniony, tak jak każdy inny pracownik, podlega w Niemczech ubezpieczeniom społecznym. Pracodawca powinien za niego uiszczać też podatek dochodowy. Polski pośrednik, w przypadku uznania, że doszło do fikcyjnego samozatrudnienia, będzie odpowiadał za zaległe składki ubezpieczeniowe i zaliczki na podatek, i to do 5 lat wstecz).

Niedozwolone wypożyczenie pracownika może być związane z sankcjami karnymi. Samo nieposiadania zezwolenia na wypożyczanie pracowników jest zagrożone grzywną do 30.000 euro. Jeżeli „wypożyczani” są zagraniczni pracownicy, którzy nie są uprawnieni do wykonywania pracy, to grozi nawet kara więzienia do trzech lat, a w szczególnych przypadkach nawet do 5 lat. W takim przypadku grzywna to nawet 500.000 euro.

Środki zaradcze – co zrobić?

Nie ma prostych recept na zapobieżenie ryzyka związanego z posługiwaniem się samozatrudnionymi. Urzędy celne dość wnikliwie badają sprawy naruszeń, nie tylko na podstawie dokumentów, ale też przesłuchują samozatrudnionych.

Nie oznacza jednak to, że polski przedsiębiorca nie może poczynić pewnych kroków, by swoje ryzyko zminimalizować. W szczególności trzeba zadbać o poprawną umowę z niemieckim kontrahentem. Należy także zatroszczyć się o odpowiednie brzmienie umów z naszymi podwykonawcami. Już na pierwszy rzut oka te umowy często wskazują na stosunek pracy lub posługują się terminologią rodem z prawa pracy. Nie lepszą sytuacją jest, gdy umowy w ogóle brakuje.

Dokumenty dla celów kontroli zawsze warto mieć w wersji polskiej i niemieckiej. Umowy powinny być tak stworzone, by spełniały jak najmniej kryteriów pozwalających na uznanie ich za umowy o pracę. Oczywiście nie powinny one zawierać fikcyjnych postanowień. Stosunek prawny należy ukształtować tak, by podwykonawca był niezależny i nie został uznany za pracownika.

Podwykonawcy powinni posiadać przy sobie odpowiednie dokumenty na wypadek kontroli. Warto także uświadomić im, jakie prawa im przysługują, gdy pojawią się organy niemieckiej władzy. Chodzi tu często o tak elementarne sprawy, jak prawo do tłumacza czy pomocy prawnej. Często w ferworze kontroli czy nalotu ze strony urzędu celnego takie sprawy schodzą na dalszy plan.

Warto też zadbać o odpowiednią formę działalności prawnej, tak by minimalizować ryzyko związane z nałożeniem np. wysokich kar czy grzywien. Nie zawsze mamy wszystko pod kontrolą i nieudany biznes w Niemczech nie musi się kończyć u nas wielotysięcznymi długami.

Warto nawiązać także współpracę z prawnikiem od spraw polsko-niemieckich. Odpowiedni doradca pozwoli nam przygotować odpowiednie dokumenty. Często związane będzie to z udziałem niemieckiego prawnika, specjalisty od niemieckiego prawa pracy. Polska kancelaria może nie tylko zapewnić wsparcie prawne i podatkowe z „polskiej” strony, ale także pomóc w nawiązaniu współpracy i w kontaktach z niemieckim doradcą. W szczególności w razie kontroli należy szukać odpowiedniego wsparcia prawnego, gdyż rozwiązanie sprawy na własną rękę, i to bez znajomości niemieckich regulacji, może skończyć się niekorzystnie dla polskiej firmy.

W razie pytań kancelaria JLT służy pomocą.